Anmietung einer neu errichteten Unterkunft: Vergaberecht und Genehmigung durch die Aufsicht

Ist die Anmietung eines noch zu errichtenden Gebäudes ein Bauauftrag?

Ja, wenn die Kommune entscheidenden Einfluss auf Art und Planung der Anlage hat. Die Bezeichnung des Vertrags als Mietvertrag ändert daran nichts.

§ 103 Abs. 3 Satz 2 GWB stellt dem klassischen Bauauftrag den Fall gleich, dass ein Dritter eine Bauleistung nach den Erfordernissen des öffentlichen Auftraggebers erbringt, die Bauleistung dem Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zugutekommt und der Auftraggeber entscheidenden Einfluss auf Art und Planung hat. Vom Vergaberecht ausgenommen ist nach § 107 Abs. 1 Nr. 2 GWB die Miete von Grundstücken und vorhandenen Gebäuden.

Der EuGH hat die Grenze im Urteil vom 22.04.2021 (Kommission gegen Österreich, C-537/19) zur Vorgängerrichtlinie 2004/18/EG gezogen. Auf die Mietausnahme kann sich ein Auftraggeber nicht berufen, wenn die Errichtung seinen Erfordernissen entspricht (Rn. 49). Das ist der Fall, wenn er die Merkmale des Bauwerks festlegt oder entscheidenden Einfluss auf die Planung nimmt (Rn. 50), insbesondere wenn seine Vorgaben über das hinausgehen, was ein Mieter üblicherweise verlangt (Rn. 51). Entscheidender Einfluss lässt sich feststellen, wenn er sich auf die architektonische Struktur erstreckt, etwa auf Größe, Außenwände und tragende Wände. Vorgaben zur Innenausstattung belegen ihn nur, wenn sie durch Eigenart oder Umfang auffallen (Rn. 53). Übliche Mieterwünsche machen aus einem Mietvertrag keinen Bauauftrag (Rn. 81). Die Klage der Kommission wies der Gerichtshof ab, weil sie den Einfluss nicht hinreichend nachgewiesen hatte (Rn. 97 und 98). Der Prüfmaßstab bleibt davon unberührt.

Höhe und Zahlungsweise der Miete sind nicht ausschlaggebend, aber nicht ohne Bedeutung (Rn. 52). Eine lange Laufzeit allein ist nicht ungewöhnlich und begründet noch keinen Bauauftrag (Rn. 76). Gibt die Kommune Platzzahl, Raumprogramm und Brandschutz vor, spricht viel für einen Bauauftrag. Die Vergabestelle hält fest, wer welche Vorgaben gemacht hat.

Liegt ein Bauauftrag vor, bestimmt der Schwellenwert das Verfahren (§ 106 GWB): Oberhalb gilt das Kartellvergaberecht mit dem EU-Abschnitt der VOB/A, darunter das Landesvergaberecht, je nach Land mit Abschnitt 1 der VOB/A. Zu den Verfahren bei Dringlichkeit siehe den Ratgeber Vergabe von Unterkünften bei Dringlichkeit. Umfasst der Vertrag zusätzlich Betrieb, Hausmeisterdienst oder Reinigung, richtet sich das Verfahren nach dem Hauptgegenstand (§ 110 Abs. 1 GWB). Besteht die Anlage aus mobilen Einheiten, die ohne Bauarbeiten aufgestellt werden, kann statt eines Bauauftrags ein Lieferauftrag über die Miete von Waren in Betracht kommen (§ 103 Abs. 2 GWB). Das hängt vom Einzelfall ab.

Wann gilt ein Mietvertrag als kreditähnliches Rechtsgeschäft?

Ein Mietvertrag ist kreditähnlich, wenn er eine Zahlungsverpflichtung begründet, die wirtschaftlich einer Kreditverpflichtung gleichkommt. Maßgeblich ist die wirtschaftliche Wirkung, nicht die Bezeichnung (Runderlass NRW, Nr. 4.1).

Kein Gesetz definiert den kreditähnlichen Mietvertrag allgemein. Die Länder nennen Beispiele:

• Hessen: Leasingverträge, die Vorfinanzierung von Investitionsauszahlungen durch Bauunternehmungen oder Generalübernehmer sowie die Stundung von Beträgen aus Werk- und Kaufverträgen, wenn sie länger als ein Jahr läuft und der Gemeinde Zinsen berechnet werden (Hinweise zur HGO, Sechster Teil, zu § 103, Nr. 10).
• Nordrhein-Westfalen: Leasinggeschäfte, atypische langfristige Mietverträge ohne Kündigungsmöglichkeit und Ratenkaufmodelle (Runderlass des Innenministeriums, Nr. 4.1).
• Niedersachsen: Leasinggeschäfte, atypische langfristige Mietverträge ohne Kündigungsmöglichkeit, Ratenkaufmodelle und Projekte der öffentlich-privaten Partnerschaft. Die finanzielle Gesamtbelastung darf nicht höher sein als bei herkömmlicher Finanzierung (Runderlass zu § 120 Abs. 6 NKomVG, Abschnitt 3).
• Bayern: Leasingverträge, bei denen eine Einrichtung für die Gemeinde errichtet und ihr gegen mietzinsähnliche Zahlungen überlassen wird. Sie sind keine herkömmlichen Miet- oder Pachtverträge (Verwaltungsvorschrift zu Art. 72 GO, Nr. 8.1.2 und 8.2).

Aus diesen Beispielen ergeben sich Prüffragen. Sie sind keine gesetzliche Liste:

• Läuft der Vertrag lange fest, ohne ordentliche Kündigung?
• Deckt die Miete im Ergebnis die Herstellkosten der Anlage?
• Geht das Eigentum am Ende auf die Kommune über, oder besteht eine Kaufoption?
• Wird die Anlage speziell für die Kommune errichtet?
• Trägt die Kommune Leerstands- und Restwertrisiko?

Je mehr Fragen mit Ja zu beantworten sind, desto eher liegt ein kreditähnliches Geschäft vor. Die Kommune bewertet zuerst selbst. Im Zweifel stimmt sie die Einordnung früh mit der Aufsicht ab.

Wann braucht er die Genehmigung der Aufsicht?

Ist der Vertrag kreditähnlich, beteiligt ihn das Landesrecht der Aufsicht. In vier der fünf geprüften Länder ist das eine Genehmigung, in Nordrhein-Westfalen eine Anzeige.

Für Landkreise gelten die Regeln über die jeweilige Landkreisordnung: In Hessen verweist § 52 Abs. 1 HKO auf den Sechsten Teil der HGO, in Niedersachsen gilt das NKomVG für Landkreise unmittelbar (§ 1 Abs. 1 NKomVG). In Baden-Württemberg und Nordrhein-Westfalen regelt die Kreisordnung die Anwendung. Sie ist im Einzelfall zu prüfen.

Die Genehmigung ist nach dem Beschluss des Gremiums und vor der Unterschrift zu beantragen. In Bayern müssen die Antragsunterlagen dem Gremium bei der Beschlussfassung vorliegen (Verwaltungsvorschrift zu Art. 72 GO, Nr. 7.1 und 7.4). Die geprüften Kreditvorschriften für Hessen, Baden-Württemberg und Bayern nennen keine Entscheidungsfrist der Aufsicht. In Niedersachsen gilt die Genehmigung als erteilt, wenn die Aufsicht nicht binnen drei Monaten nach Antragseingang entscheidet, sofern die Kommune keiner Fristverlängerung zugestimmt hat (§ 176 Abs. 1 Sätze 2, 3 und 6 NKomVG). In jedem Land gehört die Bearbeitungszeit in den Zeitplan. Ein Genehmigungsvorbehalt im Vertrag sichert die Kommune ab.

Ob ein Geschäft der laufenden Verwaltung vorliegt, entscheidet der Einzelfall. Dauer und Gewicht der Verpflichtung sind dafür wesentlich. Bei einem mehrjährigen Mietvertrag über eine neu errichtete Anlage empfiehlt sich die Abstimmung mit der Aufsicht.

Welche Laufzeiten und Optionen sind vergaberechtlich tragfähig?

Eine feste Höchstlaufzeit nennen die geprüften Vorschriften des GWB nicht. Tragfähig ist, was aus dem Bedarf folgt und von Anfang an offen in den Vergabeunterlagen steht.

Wesentliche Änderungen eines Auftrags während der Laufzeit erfordern ein neues Vergabeverfahren (§ 132 Abs. 1 GWB). Dazu zählt eine Änderung, die das wirtschaftliche Gleichgewicht zugunsten des Auftragnehmers verschiebt oder den Umfang erheblich ausweitet (§ 132 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 und 3 GWB). Optionen sind ohne neues Verfahren zulässig, wenn die ursprünglichen Vergabeunterlagen sie klar, genau und eindeutig mit Art, Umfang und Voraussetzungen beschreiben und der Gesamtcharakter des Auftrags unverändert bleibt (§ 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 GWB). Daraus folgt für die Vertragsgestaltung:

• Grundlaufzeit, Verlängerungsoptionen und Kündigungsrechte stehen von Beginn an in den Vergabeunterlagen.
• Eine Verlängerung, die dort nicht vorgesehen war, kann eine wesentliche Änderung sein. Kleine Änderungen sind bis zu einer Wertgrenze von 15 Prozent des ursprünglichen Auftragswerts bei Bauaufträgen zulässig, sofern der Gesamtcharakter gleich bleibt und der Schwellenwert nicht überschritten wird (§ 132 Abs. 3 GWB).
• Eine Kaufoption am Laufzeitende ist wie jede Option vorab zu beschreiben.
• Der Rückbau am Laufzeitende gehört in den Vertrag. Siehe den Ratgeber Rückbau und Nachnutzung einer Unterkunft.

Haushaltsrechtlich prägen Laufzeit und Kündigungsrecht die Einordnung. Die Runderlasse in Nordrhein-Westfalen und Niedersachsen nennen ausdrücklich Mietverträge ohne Kündigungsmöglichkeit. Bei Optionen empfiehlt es sich, der Aufsicht die mögliche Gesamtlaufzeit darzulegen.

Welche Schritte und Unterlagen braucht die Verwaltung?

Sechs Schritte, in dieser Reihenfolge:

1. Bedarf und Planungsvorgaben festlegen und dokumentieren, wer welche Vorgaben gemacht hat.
2. Die vergaberechtliche Einordnung in einem Vermerk festhalten: Bauauftrag, Miete oder gemischter Vertrag, Hauptgegenstand.
3. Verfahrensart wählen, bei Dringlichkeit mit Begründung.
4. Vertragsentwurf erstellen: Grundlaufzeit, Optionen, Kündigung, Rückbau, Genehmigungsvorbehalt.
5. Wirtschaftlichkeitsvergleich und Belastungsübersicht erstellen. Aufbau und Break-even-Logik erläutert der Ratgeber Unterkunft mieten oder kaufen.
6. Gremienbeschluss herbeiführen. Danach in Hessen, Baden-Württemberg, Bayern und Niedersachsen die Genehmigung beantragen, in Nordrhein-Westfalen die Entscheidung mindestens einen Monat vor Vertragsschluss anzeigen. Erst dann unterzeichnen.

Fehlerquellen

• Die Unterschrift erfolgt vor der Genehmigung oder vor Ablauf der Monatsfrist in Nordrhein-Westfalen.
• Der Vertrag wird als reine Gebäudemiete behandelt, obwohl die Kommune die Planung bestimmt hat.
• Optionen und Kündigungsrechte stehen nicht in den Vergabeunterlagen.
• Der Kündigungsausschluss wird nicht mit der Aufsicht abgestimmt.
• Betrieb und Errichtung werden in einem Vertrag vergeben, ohne den Hauptgegenstand zu prüfen.

Wie unterstützt SSC?

Die SSC Holding GmbH plant, genehmigt und baut Unterkünfte für Landkreise, Bezirksregierungen und Kommunen und bietet sie zur Miete oder zum Kauf an. Das Unternehmen verfügt über eine eigene Planungsabteilung und über 30 Jahre Bauerfahrung und hat rund 1.000 Plätze geschaffen. Für den Vergleich beider Modelle stellt SSC technische Angaben zu Bauweise, Bauzeit und Betrieb bereit. Vergabeunterlagen, vergaberechtliche Einordnung und Antrag bei der Aufsicht verantwortet die Vergabestelle der Kommune.